تحلیل و بررسی رای وحدت رویه شماره 852 -که توسط سید سجاد میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری 09122274983 گرد آوری شده است.

رای وحدت رویه مبنی بر جرم بودن ترهین مال غیر

رای وحدت رویه دیوان عالی کشور مبنی بر جرم انگاری ترهین مال دیگری مهر ماه 1403 به تصویب رسید. دلیل تصویب این رای اختلاف نظرهایی بود که میان شعب مختلف دادگاهها در خصوص جرم بودن و یا نبودن این ادام وجود داشت.

1-استدلال محاکمی که اقدام مرتکب را در ترهین مال غیر جرم نمی دانستند

استدلالات مطرح شده توسط شعبه 115 دادگاه کیفری دو استان اصفهان عبارتند از اینکه:

الف- قانون مجازات مصوب 1308 که در خصوص اشخاصی است که مال دیگری را به جای مال خود معرفی می کنند، مشمول این موضوع نمی گردد. این قانون صرفا در خصوص محکوم علیه، مدیون، کفیل و ضامن است .

ب- با توجه به اینکه عقد رهن عقدی عهدی است نه تملیکی نقل و انتقالی در آن صورت نمی گیرد. در این عقد مرتهن صرفا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می کند. مگر اینکه به جهت عدم رعایت شروط قراردادی مال به مرتهن منتقل گردد که در مانحن فیه چنین نبوده است.

ج- اقدامات صورت گرفته از سوی متهم پرونده مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد واملاک (معامله معرض) نیز نمی گردد. زیرا سند عادی تاب معرضه با سند رسمی را ندارد. زمانی معامله معارض صورت می گیرد که هر دو سند تنظیمی به صورت رسمی باشند.

فلذا ضمن ارشاد شاکیان به طرح دعوای حقوقی، مستند به اصل 37 قانون اساسی به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رای بر برائت متهمین صادر میگردد. حکم دادگاه بدوی توسط شعبه 27 دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان مورد تایید قرار گرفته است.

2- محاکمی که اقدام به ترهین مال غیر را جرم می دانستند

در مقابل استدلالات مطروحه از سوی دادگاه کیفری دو استان اصفهان ، شعبه 113 دادگاه کیفری استان شیراز قرار دارد.

این شعبه در خصوص اتهام مطروحه دایر بر معرفی مال غیر به عوض مال خود، اقدام مرتکب را مجرمانه دانسته و به چنین استدلال نموده است.

«با توجه به تحقیقات دادسرا و استعلام به عمل آمده از سوی شعبه بانک که حکایت از سپردن ملک از جانب متهم به عنوان وثیقه داردبزهکاری متهم محرز و مسلم است. فلذ به استناد ماده 2 قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا،اختلاس و کلاهبرداری حکم بر محکومیت متهم صادر می گردد»

با توجه به اینکه میان شعب مختلف محاکم در موضوع واحد اختلاف نظر حاصل شده بود، موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح گردید. جلسه هیات عمومی دیوان عالی مورخ 20 شهریور 1403 برای بررسی موضوع تشکیل شد. بعد از بررسی نظرات مختلف اعضا شرکت کننده و استماع نظر نماینده دادستان کل کشور، رای وحدت رویه شماره 852 صادر گردید.

رای وحدت رویه شماره 852 هیات عمومی دیوان عالی کشور

هرگاه شخصی ملی را با سند عادی به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوز قاونی آن را نزد بانک یا مرجع قضایی یا هر شخص دیگری در رهن یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول ماده 2 قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند مصوب 1308 تلقی و به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم می شود. بنابراین رای شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان فارس تا حدی که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آراء اعضای هیات عمومی صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رای طبق ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاهها و سایر مراجع و غیر آن لازم التباع است.

 

علیرضا آذربایجانی: معامله نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی و سپس رهن یا وثیقه همان مال نزد بانک، مرجع قضایی یا شخص دیگر، مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب سال ۱۳۰۸ تلقی و مشمول مجازات شروع به کلاهبرداری می‌شود.

تبیین مسئله: گیرنده تسهیلات، مالی که قبلاً آن را با سند عادی به غیر فروخته ولی سند رسمی همچنان به نام او است، در بیشترین مصداق با سند رسمی وثیقه دریافت تسهیلات بانکی قرار می‌دهد. سپس عملاً از بازپرداخت تسهیلات خودداری می‌کند و بانک در زمان تملک مورد وثیقه با ورود خریدار اول به عنوان ثالث و طرح دعوی و اثبات انتقال مقدم، حقوقش تضییع می‌شود و راهن (گیرنده تسهیلات) با این شیوه کلاهبرداری می‌کند.

معمولاً دعوای خریدار اول به عنوان ثالث به نفع او به نتیجه می‌رسد ولی حقوق مرتهن تضییع می‌شود. عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و به ظاهر نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و مرتهن در ابتدا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند، مگر این که عدم رعایت شروط قراردادی بین طرفین باعث شود مال مورد رهن قابل انتقال گردد.

چون هدف غایی از این عقد امکان استیفای حقوق مرتهن است، با تخلف از شروط قرارداد به دلیل تعلق مال به ثالث که ناشی از معامله اول بوده، امکان استیفای حق از طرف مرتهن نخواهد بود. در عدم صحت رهن دوم به دلیل معامله اول و تعلق مال به منتقل‌الیه تردیدی نیست ولی بعضی از صاحب‌نظران معتقدند که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، ضمن تضییع حقوق بانک، منجر به بی‌اعتباری ماده یک قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال نیز خواهد شد.

نظر به این که بر خلاف معامله فضولی، قصد اضرار به غیر مفروض است و ضمانت حقوقی برای عمل متهم به نفع مجرمین خواهد شد و نظر اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۹۱۱ سال ۱۳۹۸ نیز مؤید مجرمانه بودن عمل صادر شده بود، با صدور این رای، مجازات برای راهن یا وثیقه‌گذار به عنوان گامی مثبت تلقی می‌شود، هرچند که بانک در عمل حقوقش تضییع می‌شود و استیفای حقش منوط به این خواهد بود که یا در مسیر تعقیب کیفری، متهم برای دریافت رضایت بانک تعهدات معوقه‌اش را انجام دهد یا وثیقه جدید معرفی کند، و یا این که بانک با استناد به رای کیفری در دادگاه حقوقی مطالبه حق نماید.

در این مورد، اگر معامله اول و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته باشد، مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک (معامله معارض) نیز خواهد بود.

علی خالقی: چند نکته دربارهٔ رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ وحدت رویه وجود دارد:

هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک غیرمنقول با مبایعه نامه عادی را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف ماده ۲۲ قانون ثبت و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.

جرم مورد اشاره توسط «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیل» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او وثیقه بگیرد، بلکه اول از او وثیقه می‌گیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.

ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی احاله داده که ناظر به شروع به کلاهبرداری است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.

حسن محسنی: درباره رای وحدت رویه ۸۵۲ مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:

تعهد معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت؛

کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شماره ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛

جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.

برائت به جهت نبود عنصر قانونی

این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.

در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب

۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:

در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند.

ماده ۲ قانون مرقوم هم از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.

توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.

نظریه مشورتی شماره 7/98/911 مورخ 1398/06/20

تاریخ نظریه: 1398/06/20

شماره نظریه: 7/98/911

شماره پرونده: 98-182-911 ک

استعلام:

شخص «الف» به موجب مبایعه ‌نامه‌ای در سال 1390 ملکی را که دارای سند مالکیت رسمی است خریداری می‌کند و قبل از تنظیم سند به نام شخص «الف» دو دانگ از مورد خریداری خود را به شخص «ب» در همان سال می‌فروشد. در سال 1391 تمامی شش دانگ ملک مذکور به نام شخص «الف» تنظیم سند می‌گردد و شخص «الف» با وصف آنکه قبلاً دو دانگ از ملک را به شخص «ب» فروخته بود تمامی ملک را برای دریافت وام در رهن بانک قرار می‌دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عمل کسی که ملکی را جزئا یا کلا به دیگری می‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک می‌گیرد به رهن می‌گذارد، از مصادیق ماده 2 «قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب 1308» است و مجازات آن بر اساس ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس وکلاهبرداری تعیین می‌شود.

تحلیل و بررسی رای وحدت رویه شماره 852

علیرضا آذربایجانی: معامله نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی و سپس رهن یا وثیقه همان مال نزد بانک، مرجع قضایی یا شخص دیگر، مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب سال ۱۳۰۸ تلقی و مشمول مجازات شروع به کلاهبرداری می‌شود.

تبیین مسئله: گیرنده تسهیلات، مالی که قبلاً آن را با سند عادی به غیر فروخته ولی سند رسمی همچنان به نام او است، در بیشترین مصداق با سند رسمی وثیقه دریافت تسهیلات بانکی قرار می‌دهد. سپس عملاً از بازپرداخت تسهیلات خودداری می‌کند و بانک در زمان تملک مورد وثیقه با ورود خریدار اول به عنوان ثالث و طرح دعوی و اثبات انتقال مقدم، حقوقش تضییع می‌شود و راهن (گیرنده تسهیلات) با این شیوه کلاهبرداری می‌کند.

معمولاً دعوای خریدار اول به عنوان ثالث به نفع او به نتیجه می‌رسد ولی حقوق مرتهن تضییع می‌شود. عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و به ظاهر نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و مرتهن در ابتدا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند، مگر این که عدم رعایت شروط قراردادی بین طرفین باعث شود مال مورد رهن قابل انتقال گردد.

چون هدف غایی از این عقد امکان استیفای حقوق مرتهن است، با تخلف از شروط قرارداد به دلیل تعلق مال به ثالث که ناشی از معامله اول بوده، امکان استیفای حق از طرف مرتهن نخواهد بود. در عدم صحت رهن دوم به دلیل معامله اول و تعلق مال به منتقل‌الیه تردیدی نیست ولی بعضی از صاحب‌نظران معتقدند که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، ضمن تضییع حقوق بانک، منجر به بی‌اعتباری ماده یک قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال نیز خواهد شد.

نظر به این که بر خلاف معامله فضولی، قصد اضرار به غیر مفروض است و ضمانت حقوقی برای عمل متهم به نفع مجرمین خواهد شد و نظر اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۹۱۱ سال ۱۳۹۸ نیز مؤید مجرمانه بودن عمل صادر شده بود، با صدور این رای، مجازات برای راهن یا وثیقه‌گذار به عنوان گامی مثبت تلقی می‌شود، هرچند که بانک در عمل حقوقش تضییع می‌شود و استیفای حقش منوط به این خواهد بود که یا در مسیر تعقیب کیفری، متهم برای دریافت رضایت بانک تعهدات معوقه‌اش را انجام دهد یا وثیقه جدید معرفی کند، و یا این که بانک با استناد به رای کیفری در دادگاه حقوقی مطالبه حق نماید.

در این مورد، اگر معامله اول و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته باشد، مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک (معامله معارض) نیز خواهد بود.

علی خالقی: چند نکته دربارهٔ رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ وحدت رویه وجود دارد:

هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک غیرمنقول با مبایعه نامه عادی را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف ماده ۲۲ قانون ثبت و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.

جرم مورد اشاره توسط «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیل» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او وثیقه بگیرد، بلکه اول از او وثیقه می‌گیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.

ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی احاله داده که ناظر به شروع به کلاهبرداری است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.

حسن محسنی: درباره رای وحدت رویه ۸۵۲ مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:

تعهد معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت؛

کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شماره ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛

جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.

برائت به جهت نبود عنصر قانونی

این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.

در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب

۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:

در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند.

ماده ۲ قانون مرقوم هم از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.

توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.

نظریه مشورتی شماره 7/98/911 مورخ 1398/06/20

تاریخ نظریه: 1398/06/20

شماره نظریه: 7/98/911

شماره پرونده: 98-182-911 ک

استعلام:

شخص «الف» به موجب مبایعه ‌نامه‌ای در سال 1390 ملکی را که دارای سند مالکیت رسمی است خریداری می‌کند و قبل از تنظیم سند به نام شخص «الف» دو دانگ از مورد خریداری خود را به شخص «ب» در همان سال می‌فروشد. در سال 1391 تمامی شش دانگ ملک مذکور به نام شخص «الف» تنظیم سند می‌گردد و شخص «الف» با وصف آنکه قبلاً دو دانگ از ملک را به شخص «ب» فروخته بود تمامی ملک را برای دریافت وام در رهن بانک قرار می‌دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عمل کسی که ملکی را جزئا یا کلا به دیگری می‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک می‌گیرد به رهن می‌گذارد، از مصادیق ماده 2 «قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب 1308» است و مجازات آن بر اساس ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس وکلاهبرداری تعیین می‌شود.

تحلیل و بررسی رای وحدت رویه شماره 852

علیرضا آذربایجانی: معامله نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی و سپس رهن یا وثیقه همان مال نزد بانک، مرجع قضایی یا شخص دیگر، مشمول ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب سال ۱۳۰۸ تلقی و مشمول مجازات شروع به کلاهبرداری می‌شود.

تبیین مسئله: گیرنده تسهیلات، مالی که قبلاً آن را با سند عادی به غیر فروخته ولی سند رسمی همچنان به نام او است، در بیشترین مصداق با سند رسمی وثیقه دریافت تسهیلات بانکی قرار می‌دهد. سپس عملاً از بازپرداخت تسهیلات خودداری می‌کند و بانک در زمان تملک مورد وثیقه با ورود خریدار اول به عنوان ثالث و طرح دعوی و اثبات انتقال مقدم، حقوقش تضییع می‌شود و راهن (گیرنده تسهیلات) با این شیوه کلاهبرداری می‌کند.

معمولاً دعوای خریدار اول به عنوان ثالث به نفع او به نتیجه می‌رسد ولی حقوق مرتهن تضییع می‌شود. عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و به ظاهر نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و مرتهن در ابتدا حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند، مگر این که عدم رعایت شروط قراردادی بین طرفین باعث شود مال مورد رهن قابل انتقال گردد.

چون هدف غایی از این عقد امکان استیفای حقوق مرتهن است، با تخلف از شروط قرارداد به دلیل تعلق مال به ثالث که ناشی از معامله اول بوده، امکان استیفای حق از طرف مرتهن نخواهد بود. در عدم صحت رهن دوم به دلیل معامله اول و تعلق مال به منتقل‌الیه تردیدی نیست ولی بعضی از صاحب‌نظران معتقدند که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، ضمن تضییع حقوق بانک، منجر به بی‌اعتباری ماده یک قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال نیز خواهد شد.

نظر به این که بر خلاف معامله فضولی، قصد اضرار به غیر مفروض است و ضمانت حقوقی برای عمل متهم به نفع مجرمین خواهد شد و نظر اداره حقوقی در نظریه مشورتی شماره ۹۱۱ سال ۱۳۹۸ نیز مؤید مجرمانه بودن عمل صادر شده بود، با صدور این رای، مجازات برای راهن یا وثیقه‌گذار به عنوان گامی مثبت تلقی می‌شود، هرچند که بانک در عمل حقوقش تضییع می‌شود و استیفای حقش منوط به این خواهد بود که یا در مسیر تعقیب کیفری، متهم برای دریافت رضایت بانک تعهدات معوقه‌اش را انجام دهد یا وثیقه جدید معرفی کند، و یا این که بانک با استناد به رای کیفری در دادگاه حقوقی مطالبه حق نماید.

در این مورد، اگر معامله اول و دوم هر دو با سند رسمی صورت گرفته باشد، مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک (معامله معارض) نیز خواهد بود.

علی خالقی: چند نکته دربارهٔ رای وحدت رویه شماره ۸۵۲ وحدت رویه وجود دارد:

هیئت عمومی و حتی گزارشگر جلسه امروز در گزارش کتبی خود، خریدار ملک غیرمنقول با مبایعه نامه عادی را مالک فرض کرده و اقدام وام گیرنده را معرفی «مال غیر» تلقی نموده‌است که این فرض و این تلقی بر خلاف ماده ۲۲ قانون ثبت و مغایر با تحولات تقنینی اخیر در ارتقاء جایگاه ثبت معاملات غیرمنقول است.

جرم مورد اشاره توسط «محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیل» قابل ارتکاب است (ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب ۱۳۰۸). هیچ بانکی اول به متقاضی، وام نمی‌دهد تا بعداً از او وثیقه بگیرد، بلکه اول از او وثیقه می‌گیرد، بعد وام را می‌دهد. بنابر این، مرتکب در تاریخ ارتکاب، صرفاً متقاضی وام بوده، نه «مدیون» تا جرم مذکور توسط او محقق شود.

ماده ۲ فوق، مجازات مرتکب را به قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی احاله داده که ناظر به شروع به کلاهبرداری است و تأیید حکم محکومیت متهم به مجازات کلاهبرداری تام توسط شعبه ۳۱ و هیئت عمومی، موافق آن ماده نیست.

حسن محسنی: درباره رای وحدت رویه ۸۵۲ مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رويه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:

تعهد معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت؛

کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شماره ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛

جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.

برائت به جهت نبود عنصر قانونی

این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.

در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب

۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:

در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند.

ماده ۲ قانون مرقوم هم از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.

توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است. دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد. افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.

نظریه مشورتی شماره 7/98/911 مورخ 1398/06/20

تاریخ نظریه: 1398/06/20

شماره نظریه: 7/98/911

شماره پرونده: 98-182-911 ک

استعلام:

شخص «الف» به موجب مبایعه ‌نامه‌ای در سال 1390 ملکی را که دارای سند مالکیت رسمی است خریداری می‌کند و قبل از تنظیم سند به نام شخص «الف» دو دانگ از مورد خریداری خود را به شخص «ب» در همان سال می‌فروشد. در سال 1391 تمامی شش دانگ ملک مذکور به نام شخص «الف» تنظیم سند می‌گردد و شخص «الف» با وصف آنکه قبلاً دو دانگ از ملک را به شخص «ب» فروخته بود تمامی ملک را برای دریافت وام در رهن بانک قرار می‌دهد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

عمل کسی که ملکی را جزئا یا کلا به دیگری می‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک می‌گیرد به رهن می‌گذارد، از مصادیق ماده 2 «قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوب 1308» است و مجازات آن بر اساس ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس وکلاهبرداری تعیین می‌شود.